AUBRY Charles (1803-1883) et RAU Charles (1803-1877)
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PORTALIS Jean Etienne, Marie Bausset (Var) 1745-Paris 1807
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POTHIER Robert Joseph Orléans1699-id. 1772
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Domat Jean Clermont-Ferrand, 1625 –Paris, 1696
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DURKHEIM Emile Epinal 1858- Paris 1917
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KELSEN (Hans) (1881-1973)
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JHERING Rudolf Von Aurich (Hanovre) 1818 – Göttingen (Basse-Saxe) 1892
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Hegel (1770-1831)
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Hobbes (1588-1679)
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Section 3 : le licenciement des representants du personnel
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Section 2 : les moyens des representants du personnel
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Chapitre 3 : Le statut des représentants du personnel
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Section 3 : Les autres representants du personnel
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Section 2 : Les missions du comite d’entreprise
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Chapitre 2 : Les missions du représentant du personnel dans l’entreprise
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Section 3 : La representativite syndicale.
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Section 2 : Le statut des syndicats
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Section 1 : La liberté syndicale
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mer.

27

mars

2013

Chapitre premier : La règle de droit

Qui qu’il soit, l’homme est un être de besoins à satisfaire, de prétentions à exprimer, d’intérêts àprotéger. En première année, les étudiants sont, par exemple, plus de 2 000. A l’heure du cours del’introduction à l’étude du droit, chacun serait certainement intéressé à être devant pour mieuxécouter le Professeur. Or, 2000 étudiants ne pourront pas rester aux premières loges. Comment faireaccepter aux uns de rester au fond de la salle, aux autres dans les escaliers, à certains autres àl’entrée, tout en admettant que d’autres encore puissent se mettre au premier rang tout enmaintenant l’ordre social ?

Dans l’autobus qui conduit les étudiants au cours, les places assises ne suffiront pas à tous, certainsvont nécessairement rester debout. A quel titre d’autres vont s’asseoir ? Et au nom de quoi, le jeunehomme qui est le premier à s’introduire dans le véhicule, et a pu se trouver un siège, devrait se leveret laisser sa place à la femme enceinte ou au vieil homme resté debout ?Quand nous ouvrons le code des personnes et de la famille9 nous lisons à l’article 153 : « Les épouxs’obligent à une communauté de vie. Ils se doivent respect, secours et assistance ».10 A la mosquée,l’Imam, et à la paroisse, le Curé ou le Pasteur nous prodiguent le même enseignement. On dit aussi, àl’article 122 du même texte, que le mariage ne peut avoir lieu, ni avec l’un de ses ascendants, ni avecl’un de ses descendants.

 

C’est ce qu’on appelle un inceste : c'est-à-dire la relation charnelle entreproches parents ou alliés dont le mariage est prohibé par la loi. On dit encore qu’à tout âge, l’enfantdoit honneur et respect à ses père et mère (article 405 du Code des personnes et de la famille). Or, ledécalogue enseigne aussi : « tu honoreras ton père et ta mère ». Le Code pénal dispose aussi que, enson article 295, que « l’homicide commis volontairement est qualifié meurtre ». Cela rappelle unautre commandement, contenu dans le décalogue : « tu ne tueras point ».On peut retenir que dans l’amphithéâtre (ou amphi) de la première année de droit et de sciencespolitiques, les étudiants ont du se conformer à des règles pour se mettre en place et suivre le cours.On peut aussi affirmer que dans le bus, des règles ont été appliquées afin que certains restentdebout et d’autres assis, et qu’en dépit de son retard, la femme enceinte et le vieil homme ont putrouver une place assise.

 

Dans une société humaine, il faut des règles, des normes. Au sein de notrefamille, à l’atelier, à l’usine, au théâtre ou au cinéma, dans une entreprise, à l’école ou à l’université,tout est organisé au moyen de règles. Pour être possible, la vie en société appelle des prescriptions,des commandements, un ordre, une organisation. On peut même dire : organiser, c’est ordonner,c'est-à-dire, mettre en ordre ; donner des ordres, sous forme de normes et de principes.

 

Dans les exemples cités, on peut reconnaître des règles morales, des préceptes religieux, des règlesde bienséance, c’est-à-dire les usages mondains, les règles de civilité. Elles sont toutes, avec lesrègles de droit, des règles de conduite sociale. Elles gouvernent la vie sociale. On peut aussi citer lestraditions, les rites et les pratiques d’ordre sectaire ou clanique. Les règles de conduites ont pourfonction d’assurer la régulation sociale.Mais parmi ces règles, il faut encore désigner celles qui sont des règles de droit. A quoi pourrait-onreconnaître une règle de droit et la distinguer des autres règles de conduite ? Autrement dit, dansl’autobus des étudiants, dans l’enceinte de l’amphithéâtre, dans les exemples tirés de la bible, duCode des personnes et de la famille, du Code civil français, du Code pénal, quelles sont les règles dedroit ?Pour le savoir, il faut rechercher les caractères de la règle de droit. A cet égard, il faut distinguer lescaractères génériques (en ce qu’ils sont communs à toutes les règles de conduites (Section première)des caractères spécifiques (Section II)

Section première : Les caractères génériques

Un important auteur11, le Doyen Gérard CORNU12, relève avec justesse, qu’étymologiquement,« règle de droit » procède à la fois d’une métaphore et d’un pléonasme. Le mot « règle » vient dulatin (« regula »). Il désigne un objet rigide et rectiligne qui empêche de dévier. Le mot droit vient« direct », c'est-à-dire du latin « directum, ou dirigere » et signifie à la fois « en ligne droite » ( ensuivant les règle) et, au figuré, « conforme à la règle ». Mais il n’en demeure pas moins que la règlede droit développe des caractères relevant des « gènes » qu’elle a en partage avec les autres règlesde conduites. Il s’agit du caractère obligatoire et du caractère général.

Paragraphe premier : Le caractère obligatoire

Une règle se définit par son caractère obligatoire : elle prescrit un commandement, appelle à êtreobéit. Elle contient un ordre, soit en ce qu’elle implique une action : porter secours et assistance àson conjoint, fournir des aliments13 à un ascendant dans le besoin ; soit en ce qu’elle interdise d’enaccomplir et, prescrit plutôt une abstention. Exemples : interdiction de voler, de tuer etc.Mais la règle de droit se distingue aussi par son caractère général.

Paragraphe II : Le caractère général

Si on considère l’espace dans lequel il est édicté, la règle de droit n’a pas vocation à s’appliquer à unseul individu. Elle envisage de régir tous le groupe pressenti. Exemples : La Constitution béninoise du11 décembre 199014 s’applique à l’espace territorial béninois. Elle est la loi fondamentale quidétermine la forme de l’Etat, institue des droits au profit des citoyens, fixe leurs obligations, crée desorganes principaux qui exercent le pouvoir d’Etat et pourvoit à leur fonctionnement. La loi béninoisesur le code des personnes et de la famille a pour objet de régir le statut de la personne et de lafamille en vertu de leur identification juridique au Bénin. Le Code du travail du Bénin15 organise lesrapports juridiques entre les employeurs16 et les travailleurs (encore appelés employés).17La loi sur leBarreau du Bénin règle l’exercice de la profession d’Avocat dans ce pays et s’impose à tous ceux quiexercent cette profession.En considérant que la règle de droit a un caractère général, on peut donc retenir qu’elle n’est pasuniverselle. Son caractère général est alors relatif : aucune règle ne s’applique, en tant que telle, àl’ensemble de l’humanité même s’il est vrai que les êtres humains ont en partage certains droits etprincipes qui sont considérés comme des droits fondamentaux. Exemples : le droit à la vie, le droit àla protection de sa vie privée etc.Le caractère général de la règle de droit implique néanmoins que lorsqu’une loi s’adresse à unepersonne, elle n’est pas en réalité une règle : elle est plutôt une norme personnelle. C’est le cas de laloi portant immunité personnelle qui a été adoptée en 1990 au profit de l’ancien président MathieuKEREKOU. Il s’agit plutôt d’une norme personnelle. Les romains parlent de disposition ad personam.La règle de droit est un précepte commun, une norme impersonnelle. La règle est généralelorsqu’elle a vocation à régir un ensemble de sujets.De la même manière, le caractère général voudrait qu’une règle de droit soit une solution pour untype de situations et non la décision sur un cas ou une espèce précise : la règle de droit n’est pas unjugement. Mais ici, il convient de préciser : certaines règles constituent des principes. Exemples : Unprincipe : la liberté d’aller et venir (articles 15, 16 et 18 de la Constitution). L’exception : la garde àvue18 et la détention préventive19. Un autre principe : l’inviolabilité du corps humain. L’exception,l’intervention chirurgicale à fin thérapeutique. Cependant, l’exception est aussi une règle puisqu’elleentend régir une série de situations et non à apporter la solution à un cas précis.

Enfin, à l’exception des préceptes religieux, aucune règle de droit n’est destinée à régir la vie pourl’éternité : la règle de droit étant un outil de régulation de la vie sociale, elle évolue avec le temps etl’espace, autant que les êtres humains évoluent avec les conditions économiques, écologiques,sociales, politiques etc. Même si elle ambitionne de maîtriser l’avenir en constituant un acte deprévision, elle emprunte à l’être humain sa nature mortelle. Néanmoins, il faut distinguer les règlespermanentes, établies sans limitation de temps, des règles de circonstances, prévues pour desévénements déterminés. Exemple : les règles édictées pour régir les rapports des différentesinstitutions nées de la Conférence des forces vives de la nation pendant la période politique appeléela Transition.La règle de droit ne se distingue pas seulement par ses traits génériques. Elle se mesure aussi par sescaractères spécifiques.

Section II : Les caractères spécifiques

La règle de droit est aussi caractérisé pas un élément extérieur, sensible et par sa finalité.

Paragraphe premier : L’élément extérieur : la contrainte étatique

La contrainte étatique est la marque la plus caractéristique de la règle de droit. La règle de droit estalors une règle de conduite ou une norme dont le respect est assuré, quand il le faut, au moyen del’intervention de l’autorité publique.

 

Pendant longtemps, dans les sociétés primitives dontl’organisation sociale était élémentaire, c’est le sujet du droit qui se fait lui-même justice. Il assureainsi la sanction de la norme transgressée : c’est la justice privée. Son expression la plus courante estla vengeance. Mais dans une société organisée, les sujets renoncent au pouvoir qu’ils tiennent de laforce de se rendre justice à eux-mêmes. C’est au corps social (Etat, communautés diverses etc.) qu’ilsconfient ce pouvoir, notamment à travers le contrat social (la Constitution, la loi fondamentale). Entant que corps social, l’Etat détient ainsi le monopole de la violence qu’il exerce en organisant lajustice, en sanctionnant les transgressions et violations de la loi, en prêtant cette force au respect dela règle de droit.Au sein de la société, on imagine difficilement une justice sans recours à la force publique. Le recoursà la justice comprends, d’une part, l’exercice par le citoyen du pouvoir de faire reconnaître son droitpar une action en justice et, d’autre part, le droit d’obtenir l’exécution forcée, s’il y a lieu, de ce quiaura été jugé, en empruntant les voies légales d’exécution.La règle de droit n’est donc distincte des autres règles de conduites que par l’immanence de lasanction étatique.

 

Dans une règle de droit, pèse toujours une sanction en cas de non respect.Dans les cas que nous avons exposés, l’enfant qui n’honore pas ses parents, qui les insulte parexemple, pourrait être exhéréder, c'est-à-dire privé de droit successoraux.20 La personne qui tue serapoursuivie pour meurtre et condamnée à une peine de privation de la liberté individuelle (5, 10, 15,20 ans de travaux forcés, la prison à vie), ou, en droit béninois, à la peine de mort. Le défaut decohabitation par les époux pourra être sanctionné par le divorce et le mariage entre parents seraannulé. Les normes qui établissent ces règles de conduites sont des règles de droit.

En revanche, si dans le bus le jeune garçon ne s’était pas levé pour permettre à la femme enceinte ouà l’homme plus âgé de s’asseoir, il n’y aura que la réprobation de sa communauté, de sa société, deses camarades : son comportement tend au respect d’une règle de bienséance et non d’une règle dedroit. La raison est que, s’il ne se levait pas, il n’y aura pas de contrainte étatique. De même, l’enfantn’a pas prié avant de se coucher le soir, ou qui n’a pas fait sa toilette n’enfreint pas une règle dedroit. Il s’agirait plutôt d’une règle religieuse ou d’un précepte pour la protection de son corps. Il n’yaura pas de sanction étatique pour le contraindre.

 

Cela dit, les sanctions qui assurent l’effectivité de la règle de droit sont caractérisées par leurdiversité. Il y a des sanctions de nature préventive : un juge ordonne l’apposition des scellés pouréviter la disparition des pièces ou des preuves à l’occasion d’un décès ; il ordonne le huis clos pouréviter les troubles à l’audience, ou pour protéger la moralité et la dignité de la personne quicomparaît (mineur dans une procédure de viol ; époux dans une instance de divorce pour faute etc.).D’autres sont de nature répressive. Il s’agit des sanctions pénales : amende, emprisonnement, peinede mort etc. D’autres encore ont une nature réparatrice : ce sont les sanctions civiles. Exemples :restitution, annulation d’un contrat contraire à l’ordre public21 ou aux bonnes moeurs22, remise d’unobjet ou bien dégradé dans son état (il s’agit, dans ces cas, d’une réparation en nature) ; allocationde dommages et intérêt (on dit, dans ce dernier cas, qu’il y a une réparation par équivalent). Lasanction peut également avoir une nature disciplinaire (révocation d’un magistrat, radiation d’unavocat etc.). Elle s’adresse alors à un professionnel qui a violé les règles d’exercice de sa profession(on parle de règles déontologiques).

 

La sanction peut également être fiscale ou administrative.Il faut néanmoins souligner que la sanction ou contrainte étatique dont la règle de droit est porteusen’est appliquée que de manière exceptionnelle, en cas de violation de la norme protégée et de miseen oeuvre de la procédure judiciaire de sanction. Ces cas sont peu nombreux, au regard del’importance de la réalité conflictuelle dans une société. D’autres mécanismes sont souvent préféréspar les citoyens (règlement par le chef de famille, transaction, intervention d’un responsable de culteetc.). Il est même souhaitable que la contrainte étatique reste à l’état de menace (on dit que lacontrainte étatique a une vertu comminatoire). La vie humaine serait difficile à vivre si le droitdevrait s’appliquer à toutes les situations.Outre la contrainte étatique, la règle de droit se caractérise aussi par sa finalité.

Paragraphe II – La finalité de la règle de droit

La vocation de la règle de droit est de faire Reigner la paix sociale. Or, celle-ci passe par la régulationdes rapports extérieurs que les êtres humains entretiennent. La finalité de la règle de droit est derégler ces relations extérieures des êtres humains. C’est ce qui distingue la règle de droit des autresrègles de conduite, notamment la religion, la morale et les règles de bienséance. Il sera alors possiblede distinguer entre les sociétés juridiques et les sociétés non juridiques.

A – La règle de droit et les commandements religieux

Lorsqu’une religion adresse des commandements (des préceptes ou règles) à ses fidèles, c’est pourenseigner la morale évangélique et, notamment, l’éthique de la charité : aimer son prochain,éteindre dans son coeur la convoitise, la jalousie. Mais certaines règles religieuses coïncident avec lesrègles de droit : tu ne tueras point. On peut constater que la règle de droit partage la même finalitéque les commandements religieux : ils poursuivent la paix sociale. S’il est interdit de tuer sonprochain, c’est pour protéger chaque individu, ainsi que le corps social. Ces préceptes tendent àprévenir les troubles.Qu’est-ce qui distingue alors les commandements religieux de la règle de droit ?

 

La distinction s’opère quant aux domaines d’application des deux corps de règles. Lescommandements religieux établissent un lien, un rapport entre l’être humain et Dieu. Alors que larègle de droit sanctionne les rapports entre l’être humain et ses semblables.La distinction s’affirme aussi quant à la sanction attendue de leur violation : dans le commandementreligieux, la sanction n’appartient pas à l’Etat. Elle ébranle plutôt l’espérance d’une attentespirituelle. Exemple : la vie éternelle.Ces distinctions devront néanmoins être nuancées : dans certaines sociétés, les préceptes religieuxsont élevés au rang de règles juridiques de sorte que leur effectivité est assurée au moyen de lacontrainte étatique. Il s’agit des Etats théocratiques ou religieux.

 

On en compte quelques uns dans lemonde : le Soudan, Israël, l’Iran, l’Afghanistan, etc. Ces Etats sont à distinguer des Etats laïcs commele Bénin, le Sénégal, La France, au sein desquels la contrainte étatique n’assure pas l’application desrègles religieuses.

B – La règle de droit et les règles de morale

La règle de droit et les règles de morale visent aussi, avec les commandements religieux, la paixsociale. Mais à partir de cet objectif général, les distinctions se déclinent aussitôt.En premier lieu, la distinction est relative aux buts spécifiques : le but du droit est le maintien del’ordre social.

 

Le but de la morale est le perfectionnement intérieur de l’être humain. La liste desdevoirs de la morale est plus étendue et les préceptes plus rigoureux que celle du droit. La règlemorale interdit, par exemple, la tromperie sous toutes ses formes. Mais en droit, notamment en cequi concerne les fiançailles et le mariage, un principe, sous forme d’adage ou de maxime juridique :« trompe qui peut ». C’est pourquoi on considère que le dol (la tromperie) n’est pas une cause denullité du mariage. La justice poursuivie par le droit est relative, elle n’a pour objet que de maintenirl’ordre social. Or, la justice recherchée par la morale est absolue. Alors que la justice poursuivie par ledroit est portée par l’impératif hypothétique (fais ce qui est nécessaire si cela contribue au maintiende l’ordre social), celle envisagée par la règle morale est dominée par l’impératif catégorique (fais ceque dois, advienne que pourra : peu importe les conséquences, agis conformément à la morale).

 

En deuxième lieu, elle (la distinction) porte sur l’appréciation du mérite des actions. Le droit s’entient, en principe, aux attitudes extérieures. Ce sont elles qui sont sanctionnées. Ainsi, dans l’adultèrepar exemple, ce n’est pas le désir, ni la volonté d’entretenir une relation charnelle avec une personnemariée qui sont réprimés par la loi. Ces attitudes ne sont pas extérieures. Ce sont plutôt les rapports physiques, les comportements extérieurs qui laissent supposer ces rapports qui sont sanctionnés parle droit aussi bien en matière civile (annulation du mariage pour faute) ou pénale.23 Or, la moraleentend pénétrer les coeurs et, dans le cas que nous venons d’exposer, la simple convoitise, le désir etla volonté de solliciter les faveurs charnelles de la personne mariée sont soumis à la sanction morale.En troisième lieu, la différence est notable, en ce qui concerne la sanction. La sanction de la règle dedroit est étatique alors que celle de la règle de morale est essentiellement extérieure : ici, c’est lavoix de la conscience qui parle au sujet.

 

La différence tient aussi à la nature des deux corps de règles.Le philosophe Emmanuel KANT24a mis en évidence cette distinction : il considère que le droit esthétéronome, qu’on ne peut être, à la fois, juge et partie ; alors que la morale est autonome, c'est-àdirequ’en morale, chacun est son premier juge. Il faut néanmoins souligner que lorsque la violationde la règle de morale n’est pas restée secrète, c'est-à-dire ignorée des autres membres du groupe,elle fait l’objet de réprobation de la collectivité. Elle devient alors hétéronome.

 

A l’inverse, le droitlaisse un sentiment d’autonomie aux contractants sur lesquels il exerce une contrainte : ceux-ci sontobligés parce qu’ils l’ont voulu.Soulignons que la séparation du droit et de la morale avait été fortement critiquée par un célèbreauteur : Georges RIPERT (1880-1958). Il a considéré que la morale a fortement pénétré le droit. Parexemple, le dol (c'est-à-dire la tromperie) peut être une cause de nullité de certain contrat. La bonnefoi des parties est exigée dans l’exécution d’un contrat (art. 1134 al. 3 du Code civil).

C – La règle de droit et les règles de bienséance

Il y a de nombreuses règles extra juridiques qui ont également pour vocation d’assurer l’ordre socialmais qui ne sont pas des règles de droit. Ces règles de bienséance sont des règles de civilité ou decourtoisie. Elles correspondent aux codes d’honneur : s’incliner devant une femme mariée en luitenant la main ; se lever lorsqu’une autorité entre ; ne pas offenser dans son discours la morale enemployant des mots et expressions desquels sont exclue la trivialité, la familiarité etc.

 

La distinction entre les règles de bienséance et la règle de droit ne tient pas en ce que les premièresseraient dépourvues de sanctions : la sanction existe bien dans les règles de bienséance. Tantôt, c’estla réprobation du corps social, l’exclusion du groupe auquel on appartient ; les représailles, la racléepaternelle etc.

 

La distinction réside en ce que les règles de bienséance sont dépourvues d’action en justice. Lesrègles de bienséance n’ont pas atteint le degré de juridicité nécessaire pour assurer leur protectionpar le droit.

D – Sociétés juridiques et sociétés non juridiques

La règle de droit, rempli des caractères qui précèdent, ne règle pas la vie sociale suivant la mêmeimportance dans tous les Etats. Si l’on considère que la contrainte étatique est le trait de caractère leplus important de la règle de droit, ce sont les sociétés dans lesquelles la formation de l’Etat atteintson degré d’achèvement qui consacrent la règle de droit dans sa plénitude. La contrainte supposed’abord la formation de l’Etat. Or, il y a des sociétés sans Etats. C’est le cas de certaines nations : leskurdes par exemples. Il y a des sociétés dans lesquels l’Etat dégénère : c’est le cas de la Somalie.

 

Lacontrainte suppose en outre la présence de l’Etat, même si celui-ci est formé. Or, on se rend compteque dans de nombreuses sociétés africaines, l’Etat n’est pas partout présent. La règle de droit nonplus. Dans tous ces cas, ce sont d’autres normes, comme les règles de morale ou les préceptesreligieux qui assure, dans une proportion importante, la régulation sociale. On en vient alors àdistinguer les sociétés juridiques des sociétés non juridiques. Au sein de la première catégorie, larègle de droit à une prééminence dans la régulation sociale : ce sont les sociétés occidentales. Ausein de la seconde catégorie, ce sont les règles de morale ou les préceptes religieux qui ont la faveurde la régulation sociale : c’est le cas des sociétés africaines et orientales.

 

Mais la distinction n’est pas radicale. Il y a un mouvement important qui s’observe même enoccident. C’est la tendance en faveur de la banalisation du droit. On recherche en effet les faveursdes autres normes. L’une des manifestations est le développement des modes alternatifs derèglement des conflits (MARC). Il s’agit de la médiation, de la conciliation et, pour certains, del’arbitrage. Or, la médiation et la conciliation visent à écarter le droit dans le règlement du conflit.L’équité, concept à valeur morale, reprend du terrain. L’autre manifestation de ce courant porté parles sociologues est la dejuridicisation (le fait de ne plus attacher de valeur juridique à certainesnormes afin d’éviter des sanctions de même nature) et la déjudiciarisation (le fait de ne pasrechercher la sanction judiciaire en cas de transgression d’une norme). Développés dans les Etatsd’Amérique du Nord (Etats-Unis, Canada), cette tendance à gagner l’Europe, notamment la France eton a pu remarquer qu’en matière pénale, les tribunaux peuvent ne pas connaître de certainesinfractions lorsque la personne poursuivie reconnaît l’acte commis. Elle négociera la peine avec lesreprésentant de l’ordre public : c’est la procédure du plaider coupable, encore appelée lacomparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.25C’est une forme de déjudiciarisation.

 

En revanche, les sociétés africaines et orientales s’éveillent à la modernité par le biais des activitéscommerciales. Le droit qui accompagne ces activités gagne ces sociétés. Dans chaque village africain,il y a un téléphone mobile. L’internet gagne les contrées les plus reculées. La règle de droit aussi. Surle terrain des droits humains, c’est toute l’humanité qui est saisie par la règle de droit.On pourrait retenir qu’au-delà des distinctions, les normes sociales sont nécessaires à l’organisationet à la survie de toute société humaine.

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